Costa Rica debe asumir la existencia de personas condenadas que son inocentes. Negarlo sería contrariar la sólida evidencia del derecho comparado, como el proyecto Inocente. Aceptarlo, no implica ningún perjuicio. Salvo dos consecuencias: Uno, llevaría a la revisión de todas las sentencias, lo cual no es el objeto de estudio en las presentes notas. Dos, revisar los procedimientos de apreciación probatoria en los aspectos que más se falla, según la doctrina moderna sobre la prueba: Esto es, en el análisis de la credibilidad de los testigos, tanto a nivel de reconocimientos físicos, como de testimonios en juicio.

Palabras clave: PSICOLOGÍA DEL TESTIMONIO - CREDIBILIDAD - PRUEBA - DECISIÓN JUDICIAL - SENTENCIA.

Costa Rica must assume the existence of convicted persons who are innocent. To deny it would be to counteract the solid evidence of comparative law, such as the Innocent project. Accepting it, does not imply any harm. Except two consequences: First, would lead to the review of all verdicts, which is not the object of study in these notes. Second, review the evidentiary assessment procedures in the aspects that most fail, according to the modern doctrine on the test: That is, in the analysis of the credibility of the witnesses, both at the level of physical recognitions, and testimony in court.

Keywords: THE WITNESS’ PSYCHOLOGY - CREDIBILITY - EVIDENCE - JUDICIAL DECISION - VEREDICT.

“Absolver al culpable y condenar al inocente – son dos cosas que el Señor aborrece”

Probablemente una disputa legal es realmente un conflicto entre narraciones y una decisión judicial es, en realidad, un test de la credibilidad de dos versiones de una narración”

“De fide argumentorum seu testium non potest tradi vera et certa regula propter hominun varietatem et negotiorum multiplicitatem et incognitam testium fidelitatem”^¹

Una de las principales propuestas que los “expertos” externan a diario (Rojas, 2014), está en la necesidad de interrogatorio policial a los sospechosos en forma inmediata y sin necesidad de contar con defensa técnica. Es decir, una vez que se cuenta con un presunto culpable de un delito, y éste es abordado por la policía, proceder a un interrogatorio directo. La idea subyacente está en la creencia que, con tales acciones, el sujeto indicará algo que sirva para esclarecer los hechos. Se busca pasar de la fuente al medio de prueba en forma inmediata.

Esta reforma propone que “Los agentes del Organismo de Investigación Judicial, en cumplimiento de sus funciones, podrán interrogar y entrevistar al imputado, en las primeras veinticuatro horas desde su aprehensión o detención, con fines investigativos” (Asamblea Legislativa, Proyecto de ley 19222, 2014).

Empero, tanto el Servicio Técnico de la Asamblea legislativa, como la Procuraduría General de la República (PGR), en sendos informes desvirtuaron dicha propuesta, al ser una flagrante violación al derecho de defensa.

Para los Servicios Técnicos, si los diputados desean aprobarla deben realizarse los cambios de manera más integral. Pero, además, es necesario analizar con mayor detenimiento si este cambio es posible de acuerdo con el principio constitucional de defensa y el debido proceso, establecidos tanto en la Constitución Política como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Rivera Quedada, 2014). Puesto que un interrogatorio, sin la presencia de un defensor, lesionaría las garantías procesales de una persona detenida o procesada penalmente.

Por su parte, la PGR estableció que la reforma incurre en una serie de errores dogmáticos, básicamente porque contraviene derechos y principios reconocidos tanto en normas constitucionales como legales y de derecho internacional de derechos humanos, que lo hacen totalmente inviable, al menos en sus partes más trascendentes.

Así por ejemplo, las modificaciones al artículo 98 del Código Procesal Penal siguen una tendencia clara, sea la eliminación de garantías y derechos de la persona imputada al momento de la entrevista, por lo que debe indicarse de manera contundente la improcedencia de tales modificaciones: la eliminación de la necesaria presencia del defensor durante la entrevista inicial, la ampliación del plazo para practicarla, la eliminación de la frase relativa al respeto de las garantías constitucionales del imputado y la posibilidad de declarar en un momento posterior; que presentan severos roces de constitucionalidad (Procuraduría General de la República, 2015).

Se cree que, de buenas a primeras, cualquier sospecho brindará alguna información, -al mejor estilo de Raskólnikov- ya sea que lo incrimine o que brinde algunas pistas del delito. Cualquiera que sea la justificante, se parte de la idea de cierta veracidad en la información, por razones de miedo, angustia o cualquier otra circunstancia interna o externa del sujeto. Es la simple creencia en la capacidad de brindar algún dato que constituya una prueba. En consecuencia, se pretende buscar la evidencia a toda costa mediante la información que pueda brindar el acusado.

En efecto, todos estos posibles elementos que se pretende obtener, dan vida a la actividad probatoria. Sin dichas evidencias, el proceso carecía de las herramientas necesarias y suficientes para llevar a cabo la función confiada por el sistema jurídico: resolver sobre las consecuencias jurídicas previstas normativamente, aplicadas a unos hechos institucionales determinados por la acción de una persona en concreta, resultado de lo cual, puede derivar en una sanción.

De modo tal que, la prueba viene a ser uno de los insumos principales en torno a lo cual gira el proceso, y dentro de ellas, la prueba testimonial. En consecuencia, no basta con tener una idea sobre la prueba, sino que la misma debe cumplir algunos fines, no precisamente epistémicos, sino argumentativos: Debe verificarse cómo se constituye (la fuente) y su paso al proceso para tenerla como medio. Por último, debe acreditarse su veracidad. De este modo, importa tener una referencia a lo que entendemos por prueba. Puesto que se trata de una palabra con vicios de vaguedad, ambigüedad y en cierto modo es una fórmula vacía, por lo que, al igual que la ética, sólo se puede enseñar a distinguir la cosa, no la cosa misma.

Etimológicamente prueba deviene del latín “probatio”, la cual proviene de probus (Sentís Melendo, 1979, p. 33); es decir, lo bueno, recto, honrado e íntegro (Bello Tabares, 2016, p. 61). Incluso, para otros viene del adverbio “probe”, que significa honradamente. Esto considerando que obra honradamente quien prueba lo que pretende.

No obstante, la prueba se vincula no sólo con la demostración de unos fenómenos o hechos, sino que también con la manipulación de los mismos. Por tanto, cuando se prueba, se trata de provocar un estado de certidumbre en la cabeza de la persona que decide sobre la presencia o ausencia de un estado de cosas, hechos o simplemente alguna proposición. Acá la pregunta que debe responderse es, ¿qué prueba la prueba?

Si nos remitimos al diccionario de la Real Academia (2001), el vocablo prueba significa en su segunda acepción: razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer patente la verdad o falsedad de algo.

En su acepción sobre Derecho, prueba significa justificación de la verdad de los hechos controvertidos en juicio, hecha por los

Ya en el campo doctrinario, encontramos tantas acepciones como autores. Sin embargo, siguiendo a Hugo Alsina (1961, p. 224), éste distingue la prueba en tres sentidos: Como medio, como fuente y como resultado. Siendo este último, la formación de la convicción del juzgador.

En consecuencia, Lino Palacio sostiene que la prueba significa, desde un primer punto de vista, la actividad de las partes y del órgano jurisdiccional durante el proceso que busca crear la convicción judicial de la decisión. Segundo, como mecanismo o medios que se extraen de la fuente que proporciona, las razones generadoras de la convicción. Tercero, como hecho mismo de la convicción judicial (1979, p. 330). Es decir, la prueba puede verse como procedimiento, medios o como actividad. Incluso algunos tienden a agregar hasta seis puntos de vista, como es el caso de Devis Echandía (1981, p. 20). No obstante, para nuestros efectos, seguiremos el común denominador antes expuesto de las tres visiones. En el entendido de que no seguimos una clasificación porque nos parezca correcta en detrimento de otra. Es simplemente para efectos expositivos.

Cuando nos referimos a la prueba como fuente, estamos haciendo alusión a la cosa, objeto, lugar o persona, donde haya ocurrido el hecho bruto. Ya sea en el lugar donde sucedió el evento o cualquier cosa que pueda tener relevancia. De ahí que, para Montero Aroca (1998, p. 70), la fuente de prueba es una noción pre jurídica, pues es anterior e independiente al proceso. La cual, una vez que se incorpora al proceso, pasa a ser el medio de prueba. Así tenemos que, por ejemplo, en relación a la prueba documental: el documento o instrumento es la fuente que pasaría a ser medio de prueba si es incorporada al proceso por algunos de los sujetos. La distinción entonces es meramente académica, pero tiene su valor de importancia –para nuestro interés- en la prueba testimonial.

En este entendido, respecto a la prueba testimonial, la información que sepa la persona es la fuente de prueba, mientras que será medio de prueba, su “testimonio”. Lo importante acá sería resaltar que existe una diferencia entre el conocimiento obtenido, sea en el evento o por otra persona o medio, a la información que se brinda en el proceso. Siendo que, la idea de la prueba testimonial consiste en pasar el hecho percibido y guardado en su pensamiento a las partes del proceso para que sea interpretado.

La Sala Tercera tiene un criterio bastante curioso de lo que es un “testimonio”, en sus sentencias analizando las denuncias y los testimonios en juicio sostienen que:

De acuerdo a lo que establece expresamente el inciso b) del artículo 334 del Código Procesal Penal, la denuncia constituye uno de los elementos de prueba que pueden ser incorporados por lectura durante el juicio. Si bien es cierto que las manifestaciones que ahí se consignan no pueden equipararse a un “testimonio”, pues éste sólo se produce durante el contradictorio, ello no significa que la denuncia carezca por completo de valor probatorio. (Cf. cf. votos 812-01, 587-02, y 1465-11).

Por su parte, cuando nos referimos a la noción de medios de prueba, lo comprendemos como la significación jurídica de los hechos brutos. Es decir, son las suposiciones fácticas, enunciados o hipótesis de las partes que fundamentan su pretensión (demanda, contestación, acusación, querella, defensa, etc.) cuyo propósito es originar un determinado efecto jurídico materializado en la decisión judicial.

Lo importante es hacer ver que dichos medios de prueba, lo son en tanto sean fijados mediante la actividad probatoria de las partes, o que se ofrezcan bajo criterios de relevancia, legalidad y fuerza probatoria (Anderson, Schum, & Twining, 2015, p. 93).

Vemos en consecuencia que, los medios de prueba brindarán un cambio al hecho bruto, ya que estaríamos ahora en los hechos institucionales. Así en las visiones del hecho bruto, establecido por los medios de prueba, y como tal, sujeto a su percepción y subjetividad. Para efectos prácticos, los medios de prueba son establecidos por el legislador, generalmente en las normas procesales. Para unos, por principios generales, como la libertad probatoria en el sistema procesal penal (art. 182) o mediante escogencia formal (art.41.2 NCPC).

Finalmente, la prueba como procedimiento significa el cúmulo de pasos, tanto de admisión como de valoración de los medios probatorios, tendientes a la búsqueda de la convicción del juez que determine la decisión.

Acá resulta de interés distinguir los pasos para la admisión de la prueba según su apreciación. Los primeros se refieren a las reglas que permiten que una fuente de prueba pase a ser un medio de prueba válidamente, esto es, conforme a Derecho (lícita), en clara referencia a la tesis del caso (relevante) y acorde las reglas de credibilidad de la prueba (Anderson, Schum, & Twining, 2015, p. 98). En este entendido, tenemos que la prueba puede ser ofrecida en cualquier momento en la fase de investigación, en la audiencia preliminar, en juicio (355, 362 CPP) y en fase recursiva de apelación (364 CPP). Por su parte, las reglas de la valoración hacen alusión al proceso interpretativo conforme a la sana crítica.

Con todo y su indeterminación, la sana crítica brinda una serie de instrumentos conceptuales sobre los cuales, se aprecia la prueba -reglas de la experiencia, de la psicología y la lógica-. Mediante ellos, se busca responder a la pregunta ¿qué prueba la prueba? O lo que es lo mismo, ¿en qué medida se puede creer lo que nos refiere la prueba? En otras palabras, tener pruebas de que algún hecho ocurrió, no significa que tal hecho en realidad ocurriera. Al igual que a la inversa, la ausencia de evidencia no es lo mismo que evidencia de ausencia.

Siendo así, por fines ilustrativos y expositivos clasifico la prueba en dos grandes áreas: prueba tangible y prueba testifical. En ambas, se requiere pasar algunos filtros para establecer su credibilidad, los cuales son más una dimensión de cada prueba, que una circunstancia independiente. Aunque se debe reconocer que cada prueba tiene sus particularidades.

Respecto a la prueba tangible, su problema es que “no siempre es lo que parece” (Anderson, Schum, & Twining, 2015, p. 99). Siempre existe la posibilidad de ser falsificada, mal recolectada, confundida con otra, etc. Por lo que, para darle credibilidad, debería pasar o cumplir al menos tres requisitos:

1.2. Integridad de la cadena de custodia. Verificar la inexistencia de errores humanos, que pueden ser en la grabación, recolección, etiquetaje, etc. Los pasos tendientes a conservar la mismidad de la cosa.

1.3. Sobre acreditación. Esta alude a la prueba testimonial referida para acreditar falencias, errores u omisiones en la prueba tangible. Es común en nuestro sistema, pretender acreditar la veracidad de las pruebas tangibles, mediante testigos actuantes o de referencia, por el llamado principio de libertad probatoria. Sin embargo, habría que ver si los errores o falencias de la prueba tangible son arrastrados a la prueba testimonial o en su defecto, si la responsabilidad del sujeto, más bien lo haría tratar de salvar responsabilidad. Por ejemplo, si se ofrece el acta de requisa sin ciertas formalidades básicas, sería absurdo pedirle al oficial actuante que aclare o adicione la falencia o ausencia de requisitos.

Todo instrumento de medición o sensorial está sujeto a error. Al ser producto del ser humano o estar de por medio la interpretación humana, siempre habrá un margen de error. En este punto, lo que se busca es no confundir los resultados de un dispositivo o aparato con la exactitud de su manipulación. Es decir, recordar siempre, que es aplicado, usado o manejado por una persona.

Fiable se refiere a la consistencia y repetición de un determinado proceso. Esto señala “al grado de error de medición que está naturalmente asociado a cualquier cálculo estadístico” (Anderson, Schum, & Twining, 2015, p. 100). Por lo que, para la credibilidad de la prueba, se deberán acreditar los márgenes de errores. Por ejemplo, en los alcohosensores (Sala Tercera, voto 5-12 y 63-2010, del Tribunal de Casación de Guanacaste). Otro detalle a considerar es el mantenimiento, la calibración y vida útil de los instrumentos.

En general, el problema de la prueba tangible está en su excesiva confianza, tanto que pareciera que es la prueba quien decide el caso, y no el juzgador mediante un acto racional; aun peor, si a la prueba tangible le agregamos el calificativo de científico su valor se potencializa. Cayendo una exagerada deferencia (Haack, Defending Science within reason, 2007, p. 17).

Por su parte la prueba testimonial, acredita su credibilidad mediante tres circunstancias diferentes a la prueba tangible, siendo que la forma en que el medio de prueba recibe la información sería bajo tres formas:

1. El testigo directo. Al cual le consta los hechos del proceso o la parte referencial que se desea acreditar.

2. El conocimiento de segunda mano o testigo de referencia. En este caso, diría que “No me consta, pero me lo dijo X persona”. Empero, ante la imposibilidad de poder escuchar a la fuente de prueba primaria, el testigo de referencia es no es más útil que un chisme.

... debe indicarse que el testigo de referencia es aquel a quien no le consta directamente los hechos acusados sobre los que versa el juicio. Su conocimiento es indirecto, es decir, se basa en lo que otras personas (como pueden ser el imputado o el ofendido) han manifestado sobre el objeto del debate. Ello implica que hay diversos grados de testimonios referenciales, según su proximidad con los acontecimientos que se pretenden dilucidar en el proceso. (Sala Tercera, voto 732-00).

Sin embargo, para los avances de la investigación, propio de la fase investigativa estos testigos resultan importantes. diferente sería para llegar a un proceso de convicción en debate.

3. La inferencia. Puede que la persona no le conste nada, tampoco que alguien le haya referido sobre el evento, sin embargo, puede decir que “No lo observé, pero observé otros eventos de los cuales pude inferir los hechos”. El problema es que estaríamos ante una simple opinión. Sin embargo, es lo común en los testimonios oficiales de agentes de investigación, cuerpos policiales, y en general, a los expertos oficiales referirse o construir la tesis acusatoria en puras inferencias policiales. Basta citar los ejemplos en las investigaciones sobre infracción a la normativa de psicotrópicos en las cuales, hasta el lenguaje de los acusados es descifrado por “expertos”. Incluso se admiten como hechos en las acusaciones, y a su vez, pueden ser declarados como probados en una sentencia. Un ejemplo de ello, se ilustra con el siguiente caso:

5. Por medio de los canales de comunicación indicados, los acusados mantuvieron conversaciones en torno a las actividades que debían ejecutar dirigidas al tráfico, elaboración, transformación, preparación, transporte, almacenaje de drogas y venta ilegal de éstas a adictos. Esas conversaciones eran sostenidas por varios de los encartados, utilizando en parte lenguaje cifrado para referirse a tipos de droga, por ejemplo: “bombas”, “dura”, “ricos”, “L”, “comida”, “esa vara”, “chunchas”, “perico”, “de nariz”, “chunchillas”, “k”, “pelotas”, “bolinchas”, “candelas”, “baterías”, “motos”, “mari mari”, rica, bichas, entre otros” (cf. TAS. Goicoechea, voto 1469-17).

Siendo así, y sin discriminar, las dos formas en las cuales un testigo puede brindar información al proceso, para analizar su credibilidad sería mediante:

1. Veracidad: La principal prueba de la prueba testimonial es saber si el testigo dice o no la verdad. Ante ello, si se tiene otros elementos que descartan la versión del declarante, no significa que necesariamente esté faltando a la verdad, sino que bien podría estar expresando conforme a sus creencias. Es decir, si conforme a su experiencia vital, convicciones e ideas, pre comprensiones, etc., el sujeto cree en lo que dice, a pesar de no ser conforme a la realidad. Acá veremos los problemas de sesgos. Esto se da cuando un testigo “puede haber sido predispuesto a creer que un evento ocurrió o no ocurrió, a pesar de la prueba sensorial que obtuvo” (Anderson, Schum, & Twining, 2015, p. 104).

2. Objetividad: Esta se refiere a la declaración basada en pruebas sensoriales más que las simples suposiciones. Por lo que habría que preguntarse qué tan bien están los sentidos del deponente. Eso se conoce como “sensibilidad observacional” (ibídem). La cual, en negativo da pie a los sesgos sensoriales.

En esta última, se debe tener cuidado a esa capacidad sensorial, por lo que la atención, percepción y memoria serían los puntos a considerar. “Los sesgos sensoriales se refieren a las variadas formas en que nuestra visión, audición y otros sentidos pueden haber sido afectados por sesgos, quizás por formas ingeniosas de engaño” (ibídem).

El objetivo de las presentes notas es, el análisis de la apreciación de la prueba testimonial y de reconocimiento físico y en general la formulación de la fuente de prueba en sus diversas manifestaciones en el proceso, por lo que, interesa estudiar la competencia y credibilidad de las afirmaciones en sus diversas formas y distintos medios.

“Deberíamos estar todos de acuerdo en que una persona solo puede creer razonablemente cuando tiene evidencia de las proposiciones creídas”.

Como decía Florián, “el testimonio es el modo más adecuado para recordar y reconstruir los acontecimientos humanos…” (2002, p. 71). Tales apreciaciones sobre la solidez de la prueba testimonial son propias de la doctrina clásica de la prueba, incluso, se llegó a sostener que la regla general es narrar la verdad, y la excepción el engaño o la mentira (Carrara, p. 426).

Empero, para la doctrina moderna sobre la valoración de la prueba, la parte testimonial se ve como un medio cuestionado, pues no es exacta ni fiable. Incluso, las más firmes aseveraciones podrían estar sujetas a engaño.

Sin embargo, en la práctica de la administración de justicia, pareciera haberse quedado en la época clásica de la valoración del testimonio: verbigracia, la idea de la veracidad humana (Malatesta, 2002, p. 15).

Así, por lo general, cuando me refiero a la materia probatoria, y a su elenco, -a pesar de la libertad probatoria- la prueba testimonial es la que ocupa un papel distinguido, y muchas veces, decisivo; A manera de ejemplo, de vieja data en el voto 787-F-96 de la Sala Tercera, señaló, entre otros aspectos, el siguiente:

... una sentencia condenatoria puede sustentarse eficazmente en la consideración de un solo testimonio o elemento de prueba -en tanto sea idóneo para ello y se valore adecuadamente-, pues lo determinante no es el aspecto cuantitativo de los elementos de prueba sometidos al conocimiento del a quo, sino su aspecto cualitativo (en este mismo sentido véase, por ejemplo, las resoluciones de la misma Sala V-273-F 94 y V-173-86, 743-06).

Estas circunstancias no se presentan en la llamada prueba tangible o documental, menos tratándose de prueba indiciaria. Es decir, nadie aceptaría llegar a una sentencia condenatoria mediante la simple convicción lograda a través de la prueba documental o indiciaria. El juzgador podrá obviar la prueba tangible, pero nunca la testimonial, pues se vuelve sus ojos y oídos.

Lo importante es resaltar que, además de esta infra apreciación del relato, los jueces muchas veces recurren a criterios bastante absurdos y, en el mejor de los casos, imprecisos como es la sana crítica racional para valorar y decidir. Incluso el mismo proceso de “valoración” es un criterio ambiguo, pues busca fijar el valor de algo, cuando en realidad a la prueba se le interpreta; valorar como criterio humano es algo sumamente difícil de determinar.

Bajo esta idea, este algo que se valora debería ser los elementos probatorios (fuentes, medios, etc.), pero ello se determina con los fines de la misma prueba. Es decir, tiende a llevar al juzgador al convencimiento sobre los hechos que debe aplicar la norma; pero es el tipo de prueba que lleva precisamente al juez a verla de tal o cual manera -valoración-, en cuyo caso, se está ante un círculo vicioso perverso, típico del trilema de Münchhausen. Así, cualquiera que sea la manera que evidencie la decisión basada en una prueba, siempre será necesario demostrar los medios de la justificación -la prueba-, y luego los medios de esa nueva justificación. Con lo cual, se cae irremediablemente en cualquiera de las siguientes alternativas (Albert, 1973, p. 23):

Así, si para decidir la culpabilidad el juzgador debe inclinarse entre la prueba incriminatoria presentada en la acusación, o de la prueba del acusado, que para determinar su coartada lo sitúa en otro lugar el evento delictivo. Para ello, se servirá de la misma prueba que previamente le dio la relevancia.

Desde esta perspectiva, también puede verse como una paradoja, puesto que supone que el propio juez que valora la prueba (pertinencia, importancia, etc.), y en algunos casos hasta la solicita (art. 355CPP), es quien le da el peso probatorio en la decisión, necesarios para elaborar su resolución judicial, siendo que es el mismo juez que valora el resultado de dicha actividad.

Un ejemplo ilustra mejor la idea, la Sala Tercera nos refiere respecto a los testimonios de menores de edad en delitos sexuales:

...que por la naturaleza de los delitos sexuales en que aparecen menores como ofendidos, la declaración de los ofendidos por una parte y las demás personas que refieren lo que el menor les narró, por la otra, puede cambiar en algunos aspectos, ... sin que ello pueda ser considerado como un signo de mendacidad... (voto 238-07).

Para justificar la decisión, se debe justificar el medio de prueba, la escogencia y la valoración. Empero, también debe justificar por qué tal o cual prueba, justificar la escogencia y justificar el valor o apreciación que le brinda. Y así sucesivamente.

Puede también simplemente hacer un corte arbitrario ante tales cadenas de justificaciones. En el ejemplo dado, acudiendo a la “naturaleza de los delitos sexuales”, sin que se indique que puede significar eso. Por último y siendo lo más común, recurrir a argumentos circulares. En este caso, sosteniendo la aceptación de la mendacidad del testimonio de los menores, por la sencilla razón de ser menores.

La importancia de la prueba en estos delitos la da el mismo juez (su justificación), en el preciso momento en que se inclina por una u otra posición, siendo que, con ello resuelve el proceso. Así, decide con una prueba, que previamente el mismo considero esencial, pero nos dice que resuelve por la prueba que consta en autos.

Por su parte, resulta igualmente absurdo cuando sostienen que la deposición del testigo ha sido clara, precisa, congruente, fluida y le merece plena credibilidad al tribunal, pues refleja más un contenido moral propio de la Edad Media que un criterio jurídico. Es más, una simple apreciación de un lego, que de un juez conocer del derecho (iura novit curia). Es imprecisa cuando valoran lo mismo, pero justificado en las reglas de la sana crítica, como si dicho respaldo –sana crítica- significara algo preciso.

En otras latitudes, también se ha admitido esta idea. Así tanto el Tribunal Constitucional español (STC nº 44/1989 de 20 de febrero) como el Tribunal Supremo español (SSTS nºs 732/1997, de 19 de mayo, de 28 de octubre de 1992, de 16 de enero de 1991, y de 18 de septiembre de 1990) han sostenido que el valor de los testimonios infantiles como pruebas suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, amparado en la misma falacia circular antes indicada.

En muchos casos, las justificaciones se basan en otros casos resueltos anteriormente, lo cual roza peligrosamente en posibles analogías con el proceso actual; igualmente, de imprecisos son los razonamientos y deducciones injustificados internamente.

Muchas veces, e incluso involuntariamente, parten de supuestos erróneos, sostenidos en la intuición, puesto que “intuitivamente todos podemos distinguir las cosas que hacemos de las cosas que nos pasan” (Anscombe, 1991, p. 9) como, por ejemplo:

1. La falacia de la inmediación. Esto es, suponer que el testigo pone al juez en contacto directo con los hechos del proceso, creyendo que la retención y recuperación son procesos directos.

2. Falacia de la “buena memoria”. Es decir, aquella idea que sostiene que la memoria funciona como si fuera una cámara de video, reproduciendo en forma exacta, al momento de recordar, las imágenes, escenas o circunstancias de los hechos del proceso. En la mayoría de los juicios basta con que el testigo recuerde lo esencial de la denuncia o parte policial, para tenerlo por cierto.

3. Que la persona que miente se comporta de modo tal que revela que está mintiendo (por ejemplo: se muerde las uñas, está nervioso, dubitativo, desvía la mirada). Los criterios del lenguaje verbal, aplica para ambos casos: El testigo puede mostrarse nervioso por mentir o por el hecho delictivo.

Ante un panorama tan poco halagador, no es de extrañar que se recurra a diversas ciencias para tratar de comprender mejor el testimonio, dentro de ellas, las neurociencias (Villamarín López, 2014, p. 25) y la psicología (Loftus & Ketcham, 1991, p. 63). Ambas ramas, comienzan por formular conocimientos que permitan al juzgador y a los demás operadores judiciales, una apreciación del testimonio bajo una condición de fiabilidad, amparadas a criterios fundados en métodos científicos y no sólo en experiencia e intuición.

La consecuencia necesaria sería analizar dónde se encuentra la psicología y las neurociencias en el estudio del testimonio. Para el primer caso, es materia propia de la psicología cognitiva (Mazzoni, 2010, p. 170); esto es, de las observaciones de los procesos cognitivos ( atención, percepción y memoria) del deponente. Y para el segundo caso, se potencian con experimentos y estudios sobre el funcionamiento del cerebro, mediante encefalogramas y el escáner cerebral (Taruffo & Nieva Fenoll, 2013, p. 20). Ambas ramas, mediante su objeto de estudio, pretenden evidenciar la calidad del testimonio, es decir, su claridad y veracidad.

En efecto, tal y como viene sosteniendo la doctrina, el testigo es un “…sujeto-fuente de información de relevancia procesal…” (Ibáñez, 2015, p. 104) y como tal realiza la principal función mediante el relato guardado en su memoria, por lo que la prueba testimonial se asienta básicamente en la capacidad de memoria.

Intentos por discriminar ante la verdad y la mentira, no son temas nuevos. Incluso desde el inicio del decir judío cristiano, es una idea de las más recurrentes: “quid est veritas” (Juan, 18:38). Incluso a lo largo de la historia se han dado diversas formas (Villamarín López, 2014, p. 25), unas más esotéricas, religiosas y actualmente algunas científicas como el detector de mentiras, los sueros de la verdad y diversas drogas, etc., todas con la pretensión de responder a la necesidad de poder diferenciar entre verdad y mentira.

No obstante, una de las razones por las cuales no han calado hondo en el quehacer jurídico procesal, está en que son pruebas, que sirven para no medir la mentira o la verdad en sí, sino que miden una serie de multiplicidad de variables ajenas al tema, pero relacionadas en forma indirecta como: estrés, miedo, ansiedad, sudoración, Y demás análogas. Y esta resulta fundamental, porque no existe –al día- una completa sintomatología comprobada de manifestaciones físicas o psíquicas propias de la persona que miente.

Incluso muchas veces, debido al funcionamiento de la memoria, se podrían descubrir declaraciones producto de errores o sugestión y no necesariamente a la honestidad del manifestante. Y si a ello se le agrega que los hechos de la controversia, no irrumpen al proceso judicial por su verdad material, sino por criterios meramente institucionales; en consecuencia, sólo pueden ser reconstituidos “tomando como base los medios de prueba disponibles” (Taruffo M., la prueba, 2008, p. 19), por lo que una reconstrucción honesta del hecho bruto sería imposible y sólo se podría aspirar a una reconstrucción parcial.

Por último, recuérdese que la información que brinda el testigo debe ser analizada con toda la información probatoria del caso, de ahí que se diga que:

Corroborar es probar… (…) y “un dato corrobora si versando sobre hechos distintos del principal pero relacionados con él, al ser cruzado con la información inicial relativa al mismo, produce el efecto de conectar también – aunque indirectamente – al imputado con la acción delictiva que se le atribuye (Ibáñez, 2015, ps. 125-126).

Otra de las pruebas más utilizadas en el proceso penal, es el reconocimiento físico en rueda de personas. Este consiste en el medio probatorio para identificar a una persona, o establecer que quien la menciona, la ha visto o la conoce. Se diferencia de la inspección corporal, porque en ésta, se le permite a la autoridad judicial inspeccionar el cuerpo de una persona con el fin de constatar alguna circunstancia importante para la averiguación de la verdad.

El reconocimiento se considera un acto definitivo e irreproducible y está previsto como una de las excepciones a la oralidad, es decir se incorpora al debate por medio de su lectura, de ahí que sea un medio de prueba típico en nuestro sistema, el cual se basa la percepción y memoria de las personas.

En este medio probatorio el imputado es objeto de prueba y se debe practicar en la etapa preparatoria, no en el juicio oral. En la etapa preparatoria, le incumbe realizarlo a la fiscalía, y en caso de disconformidades con la defensa por violación de garantías constitucionales o legales, se debe llamar al juez de garantías para que decida las discrepancias. En este acto, la defensa puede participar mediante interrogatorio.

En la etapa de juicio, no se realiza un reconocimiento. Son simplemente los llamados “señalamientos en sala”, ya sean espontáneos por los testigos, o por medio de preguntas del fiscal o incluso de forma oficiosa por parte de los jueces. El problema es que, a pesar de no ser técnicamente un reconocimiento judicial, tiene los mismos efectos y así se le ha valorado.

1. Los actos previos a la identificación, que consiste en la manifestación y toma de datos que se le realiza al identificador, así como el interrogatorio que se puede realizar.

Se pretende que el testigo indique características física semejantes o similares, en lo que se refiere al cuerpo: género, color, raza, contextura, altura, edad. En lo que se refieren a la cara, además de las anteriores características, también el pelo, ojos, dientes, bigote (color forma y tamaño). También lo relativo a otros miembros del cuerpo o a características especiales como cicatrices, tatuajes y cualquier otra.

Como se aprecia, esta prueba es fundamentalmente una forma de identificación de la persona ofensora, mediante las percepciones que tuvo el testigo. En tales casos, resulta fundamental acreditar las capacidades de la persona, así como de analizar los elementos contaminantes de los “recuerdos” o la formación de conocimientos sesgados.

De seguido, se analizan los integrantes que son más comunes para llevar a error, sea en la percepción, sea en la memoria de los testigos del proceso penal.

Para entender que una respuesta es errónea no hace falta tener una inteligencia excepcional, pero para entender que lo erróneo es la pregunta se necesita tener una mente creativa.

No existe ningún país que pueda sostener que su sistema no dicta sentencias erróneas. Por el contrario, los errores inevitables no existen. Incluso en la mayoría de los casos, las causas de los fallos injustos, las condenas de inocentes responden a las mismas causas, por lo que, bien podría decirse, tienen un alto grado de previsibilidad. Son los falsos positivos.

Uno de los errores, está en la excesiva subjetividad de las pruebas. Si se acepta que el juicio penal es la reconstrucción de eventos del pasado, traídos al presente mediante la interpretación de la hipótesis de la prueba, es claro que, en dicho proceso, la selección de la información es irremediable. Por ejemplo, con la carga sensitiva (emociones, como miedo, deseos de venganza, etc.). Incluso partiendo de una buena fe, dichas alteraciones se presentan siempre, incluso de forma inconsciente.

Dentro de los factores que producen error, interesa la forma testimonial. Con ello, quiero hacer referencia a la indicación verbal que, de una u otra forma, orienta la investigación penal en sus etapas principales.

Por ello, anteriormente se indicaron algunas líneas sobre el testimonio y el reconocimiento físico, pues uno de los factores que más genera error en la individualización de las personas, es el de los reconocimientos policiales. Éstos pueden darse en diversas formas. Una de ellas, mediante los reconocimientos espontáneos y los reconocimientos mediante fotografías.

La práctica de los reconocimientos fotográficos es de las más comunes formas de individualización a nivel policial. Esto porque El Organismo de Investigación Judicial está autorizado para conformar una base de datos con las fotografías y demás datos personales (filiación, domicilio, características físicas individualizantes, familiares, lugar de trabajo, detenciones, etc.) de todas aquellas personas que hayan sido llevadas a estrados judiciales como sospechosos.

El Archivo Criminal estará a cargo de un experto en la materia. Contará con las fichas y demás documentos, debidamente clasificados, de todas las personas que en alguna oportunidad hayan comparecido ante las autoridades en calidad de presuntos responsables de hechos punibles y, asimismo, con las que enviaren las autoridades nacionales o extranjeras.

Por su parte el artículo 41 de la misma ley señala que: “Toda la información que contenga el Archivo Criminal tendrá carácter confidencial y será para uso exclusivo del Organismo de Investigación Judicial y las demás autoridades”.

En la actualidad esta herramienta, pasa integral el llamado “Expediente Criminal Único” “ECU”, que consiste en la digitalización de toda la información de las reseñas existentes (pasadas), con amplias posibilidades para hacer relaciones, búsquedas e incluso confeccionar álbumes digitales para fines del reconocimiento de personas sospechosas, alimentados por los datos originados en las reseñas policiales. El ECU también da la posibilidad de consultar las llamadas “fuentes abiertas” que apoyan en la tarea policial de individualizar al o los presuntos responsables de un hecho delictivo.

Por lo anterior, se ve que la policía judicial está autorizada por el legislador para tener una base de datos privados, incluida la fotografía, de todas las personas que han sido señaladas como sospechosas en alguna ocasión y que, en tal razón, se le ha confeccionado una reseña.

En consecuencia, a partir de estos datos, y con objetivos criminalísticos propios de la función policial, se consideran válidos estos registros, con los cuales se elaboran álbumes con fotografías clasificadas de distinta manera, por tipo de delito, región, etc. y se utilizan para mostrarlos a todas las víctimas y testigos cuando se ignora quién es el autor de un delito o para orientar las pesquisas.

La jurisprudencia penal, es unánime en aceptar estas formas investigativas. Así, desde hace muchos años, la Sala Tercera ha sostenido que:

los reconocimientos fotográficos previos, adquieren realidad histórica, porque existen, aunque jurídicamente adolecen de falta de elementos formales exigidos por la ley para esas mismas diligencias, pero cuando ellas se producen o ejecutan ya iniciado el proceso judicial, básicamente cuando el justiciable no está presente o no puede ser habido a efectos de su reconocimiento personal. Así, los reconocimientos fotográficos previos, realizados al inicio de la investigación policial, por existir como realidades históricas, tienen un valor indiciario que no podría negárseles, y en esa virtud, junto con otros indicios graves y concordantes u otras pruebas, pueden válidamente servir de fundamento a una sentencia penal condenatoria o absolutoria, según el caso… (voto N° 910-98).

Con ello, quiero resaltar que la credibilidad de la prueba testifical es plena prueba en un sistema que se jacta de ser garantista y respetuoso de los derechos humanos. Basta que un sujeto declare, la información coincida con la versión dada en otros medios de prueba, o que señale en la rueda de personas al sospechoso para tener asegurada una condenatoria.

Juro decir la verdad, toda la verdad, y nada más que la verdad…, si no me presionan demasiado, si mi memoria no me falla, si no me hacen sugerencias encubiertas, si puedo rellenar lagunas, si puedo utilizar estereotipos, si me permiten decir lo que esperaba ver en lugar de lo que ocurrió realmente, si no me piden que dé un informe verbal de lo que tengo almacenado en forma de imagen, si puedo identificar a alguien que se parezca mucho al delincuente real (Diges & Alonso-Quecuty, Psicología forense experimental, 1993).

El problema que señalo está en que la prueba testimonial, al ser de las más ventajosas dentro del proceso penal, es a su vez, de las menos analizadas, aun cuando existen muchos estudios que le señalan serios cuestionamientos (Diges & Alonso-Quecuty, Psicología forense experimental, 1993) (Diges & Mira, La identificación de personas por parte de testigos y víctimas: Medidas de imparcialidad, 1993) (González Labra, 2011) (Haack, Evidence Matters, 2014) (Haack, La justicia, la verdad y la prueba: No tan simple, después de todo, 2016) (Loftus & Ketcham, 1991) (Mazzoni, 2010) (Mira & Diges, 1991) (Yermay, 2003), entre otros.

Así, por ejemplo, el Derecho comparado, señala algunos cuestionamientos en reconocimientos erróneos de testigos oculares, que constituyen la fuente primaria en la cual se asienta una condena de inocentes (Connors, Lundgren, Miller, & Mc Ewen, 1996).

Aunque no se sabe con certeza las tasa de error, estadísticas no oficiales calculan que alrededor de cada año en los Estados Unidos, un alto porcentaje personas inocentes son condenadas a causa de identificaciones erróneas de testigos oculares (Neufeld & Scheck, 2018). Ejemplo de esto lo representa el informe del año 1996 por el Instituto Nacional de Justicia norteamericano, que nombraron “Condenados por el Jurado, exonerados por la Ciencia”, en el que presentan 28 casos de condenas a inocentes ocasionadas por identificaciones erradas. En los 28 casos, sin la ventaja de la evidencia del ADN, se tuvo que confiar en el testimonio del testigo presencial, que resultó ser inexacto (Connors, Lundgren, Miller, & Mc Ewen, 1996).

Ciertamente no se tienen datos exactos, sin embargo, mediante diversos estudios como el señalado anteriormente se ha considerado que los porcentajes de testimonios y reconocimientos físicos equivocados pueden ser bastantes. Y lo peor es que los testigos en muchas ocasiones han manifestado y/o señalado con niveles de certeza, aun cuando están totalmente equivocados.

Dentro de los elementos que más se mencionan como condicionantes, éstos se agrupan en dos áreas: La de estimación y propia del sistema (Diges & Mira, La identificación de personas por parte de testigos y víctimas: Medidas de imparcialidad, 1993). La primera se refiere a los elementos que acontecen en forma presencial, sea cuando ocurre el evento supuestamente delictivo. Esta parte es totalmente ajena al control del testigo y con mucha más razón, de los agentes oficiales: policía, investigadores y demás sujetos del sistema penal. Las segundas aluden a los elementos controlados por el sistema judicial, para asegurar la prueba. En estas, si resulta posible controlar algunos efectos. Por ejemplo, en el interrogatorio de la denuncia, o en el reconocimiento físico, evitando las preguntas sugestivas.

Dentro de la estimación tendríamos 4 tipos: características del testigo, del hecho, del testimonio y la habilidad de los evaluadores (Wells & Olson, 2003).

La psicología revela que existen múltiples variables en la exactitud de cada persona, sea para recordar eventos, sea para percibirlos. Dentro de los factores que podrían afectar están los de índole cognitivo, tales como la capacidad en la memoria, conocimientos previos de la situación, o alteraciones biológicas como “el estrés” (Contreras Rojas, 2015, p. 164).

Incluso, más allá de las variables, el fenómeno de reconocimiento visual es una tarea perceptiva y la percepción es un proceso complejo, activo y dinámico por medio del cual conocemos y comprendemos el entorno. Dentro de la percepción, existen cantidad de factores que lo influyen en la capacidad de identificación posterior (como testimonio o mediante reconocimiento) en el proceso penal, sin que siquiera se denote en la práctica judicial.

Por su parte, en las características del hecho, uno de los factores está en la ocasión real de ver al acusado. Acá, debe ser real la oportunidad de haberlo visto, pues se podría afectar por las condiciones físicas del entorno: iluminación, distancia, duración del evento, etc., y en general, el entorno, mismo que debe acreditarse también como signo de la realidad del testimonio.

Incluso, se ha indicado que la presencia de armas, reduce la posibilidad de identificación del portador (Wells & Olson, 2003), ello debido a la presencia de estímulos amenazantes (excitación, miedo, estrés), que pueden alterar la percepción. Incluso el arma puede ser un factor distractor respecto a la atención de las características físicas del agresor, la llamada “weapons focus” (Buckley & Kleiner, 2002) (focalización del arma).

Respecto al testimonio, importa señalar los elementos sociales de la interacción en el momento del examen, los cuales tienen la capacidad de afectar el contenido y validez de la información brindada. Por ejemplo, la construcción de las preguntas.

Otro punto está en las guías involuntarias de los entrevistadores (sesgos del entrevistador), que supone conocer al sospechoso, esto puede conducir al testigo en su reconocimiento, o dirigirse contra quien desea que lo haga, según las señales del interrogador. Todo ello se puede dar con la interacción interpersonal, contacto visual y en general, el lenguaje no verbal, tanto del entrevistado, como del investigador.

Por eso, en el abordaje inicial, la confianza resulta fundamental (Contreras Rojas, 2015, p. 191), para evitar factores, que, si bien no se relacionan con la exactitud en la identificación, si afectan las condiciones bajo las cuales se brinda la declaración o reconocimiento. Acá es donde se debe evitar la sugestión, los sesgos y los recuerdos falsos.

Por último, respecto a las variables del sistema, son las que pueden ser manipuladas por el sistema judicial, a su vez, pueden ser fiscalizadas con el objetivo de mejorar la identificación de parte de los testigos. Estas son condiciones necesarias en el interrogatorio y el reconocimiento.

Como se dijo, las variables sistémicas son controlables desde el sistema judicial, de ahí que, en aras de prevención, es factible sostener algunas pautas a modo de recomendación. Con ello no se evita el error, por la fiabilidad humana, pero se disminuye a márgenes razonables. Por ejemplo, en los reconocimientos, aplicar el “doble ciego” (Diges, Testigos, sospechosos y recuerdos falsos, 2016, p. 28), las instrucciones no sesgadas, componer la rueda con sospechosos “parecidos” a la descripción verbal de los testigos y no respecto al sospechoso y la filmación en video de todas las ruedas de identificación.

Esta idea surgió en los años 80, en Canadá, donde se construyó una serie de patrón para policías (Yermay, 2003), llamado “Police Guidelines: Pretrial Witness Identification Procedures” (Directrices Policiales: Procedimiento de identificación de testigos antes del juicio). Cuyo objetivo era uniformar la obtención de la información sobre narraciones verbales y descripciones de los encausados a partir de los diversos testimonios, hacer retratos hablados y realizar reconocimientos físicos o fotográficos y confrontarlos.

Dentro de las recomendaciones de la directriz para los reconocimientos, se establecía que:

Quien dirija la rueda no tenga conocimiento sobre si el sospechoso está entre los presentados, advirtiendo al testigo de su condición de “ciego” e incluso dudando de si el sospechoso compone o no la alineación; que todos los procedimientos que ocurran dentro de la sala mientras el testigo observa a los sujetos, sean registrados (en video o audio); que todas las declaraciones del testigo mientras examina la alineación sean anotados y grabados para ser posteriormente firmados por el testigo, que al finalizar el testigo sea escoltado de los dominios de la policía descartándose así cualquier posibilidad de “contaminación” por parte de otros oficiales, sobre todo por aquellos involucrados en la investigación; que los sujetos que componen la alineación sean lo más parecido posible a la descripción verbal dada por el testigo, de no ser posible, que se parezca lo más posible al sospechoso; que tras finalizar la rueda, se le pregunte sobre la seguridad de su decisión si ha habido una identificación positiva, tanto la pregunta como la respuesta deben ser anotadas, registradas y firmadas por el testigo, que la fila de sospechosos contenga un mínimo de 10 sujetos, puesto que mientras más sujetos hayan, menor es la probabilidad de que ocurra una identificación equívoca (Yermay, 2003).

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* Profesor de derecho penal especial, Universidad Autónoma de Centro América, profesor de la Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica, máster en argumentación jurídica, Universidad de Alicante. Correo: josemiguel.zamora@ucr.ac.cr

1No puede dictarse ninguna regla verdadera y cierta sobre la credibilidad de las argumentaciones de los testigos debido a la variabilidad de los hombres, a la multiplicidad de sus comportamientos y la desconocida fiabilidad de los testigos.