El problema de la Reincidencia: un vestigio etiológico del delito
Miguel Zamora-Acevedo*
Resumen: A partir del análisis de la reincidencia
en la jurisprudencia costarricense, se examina sus fundamentos y su visión
ideológica, con lo que se demuestra que es un vestigio etiológico del delito en
clara vulneración de un derecho penal de acto.
Palabras claves: POPULISMO PUNITIVO - PROCESO PENAL – REINCIDENCIA - DERECHO PENAL - DELITO.
Abstract: After analizing the recidivism present in the Costa Rican jurisprudence, its foundations and its ideological approach are studied. As a result, it can be stated that it is an etiological vestige of the crime through a Criminal-Law-of-Act infringement.
Keywords: PUNITIVE POPULISM - JUDICIAL PROCESS – RECIDIVISM - CRIMINAL LAW - CRIME
Recibido el 5
de noviembre del 2012
Aprobado el 13
de abril del 2013
* Licenciado en Derecho por la
Universidad de Costa Rica, profesor de la Universidad de Costa Rica en la
Cátedra de Sistema de Investigación y Razonamiento Jurídico, profesor de
Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Centro América.
Introducción
El derecho penal
ha llegado a ser uno de los temas de más actualidad en la sociedad
costarricense, básicamente por la problemática de la seguridad ciudadana[1], misma que desde hace muchos años se
incluye en las encuestas como uno de los puntos de mayor preocupación de la
población.[2]
Dentro de este
margen tan amplio de elementos, surge uno de vital importancia, el cual es el
aspecto de la reincidencia. Este se analiza en el campo jurídico y en la
institución que genera la política criminal como lo es la Asamblea Legislativa
como uno punto más de agravante en la imposición de la pena.[3] Sin embargo, a pesar de la importancia
del objeto de estudio, no hay consenso sobre qué representa el concepto, su
medición y cuál es su peso en el proceso penal y su incidencia como indicador
en la de la política criminal costarricense, entendida como el discurso sobre
las estrategias y procedimientos por medio de los cuales el Estado organiza su
respuesta ante la problemática criminal.
Un punto
sobresaliente para respaldar la afirmación precedente está en los pocos
estudios sobre la temática por lo que no existe un estudio del fenómeno y su
importancia en las políticas públicas, más allá de las arengas de los aires
electorales[4] y el bombardeo constante de los medios de
comunicación.
De lo anterior
se deducen algunas limitaciones teóricas que se deben acotar. La primera se
refiere a un nivel polisémico[5], el cual es tan amplio que se podría nombrar una
serie de conceptos asociados a este que van desde la reiteración hasta el re
encarcelamiento; sin que hasta el momento se haya fijado alguno de ellos como
indicador claro en el sistema de justicia penal para su incidencia empírica.
La segunda
limitación está en las inexistentes variables de los elementos sociales que
confluyen en el fenómeno delictivo y en la reincidencia, si se considera la
reincidencia más bien como un factor individual. Incluso, no sería necesario
identificar la correlación existente entre la estancia en prisión del autor del
delito con su conducta posterior para ello solo sería para la reincidencia verdadera; esto en aras de
realizar los análisis de la reincidencia ya que para el instituto no distingue
si se ejecutó la pena o se dio ejecución condicional de la pena.
I Conceptualización
del problema
El fenómeno
delictivo y la inseguridad ciudadana se ha vuelto un verdadero bum noticioso después de que mucho antes
la iniciativa se centrada en el control espacio urbano de la actividad
delictiva, lo que se llama la teoría situacional del delito. Este crecimiento
noticioso va de la mano con el progresivo aumento de las formas y medios de
acceso a la información, que ponen al instante cualquier incidencia de carácter
penal en fracción de segundos, incluso en el mismo celular de cada sujeto y de
forma gratuita.
Dentro de este proceso
comunicativo, la reincidencia es una de las nociones más utilizadas por el
sistema social para referirse a la problemática de la seguridad ciudadana,
aunque se sepa poco sobre sus reales dimensiones y su incidencia.
En una primera
acepción, se puede decir que la reincidencia remite a una repetición de una
acción delictiva de un sujeto, no obstante, solo será reincidencia en el
momento en que el sistema penal tenga plena certeza de que dicha acción
penalizada por la norma penal se ha realizado dos veces, y como segunda
acepción, respecto al procedimiento judicial para la imposición de esa segunda
sanción.
De esta manera,
para configurar la reincidencia, debe haber dos momentos (acciones) comprobadas
y separadas entre sí por un tiempo determinado y al haber recibido las
persuasiones por el Estado para no volver a cometer ilícitos, primordialmente
en la primera de esas acciones. Con ello, se puede distinguir reincidencia de
reiteración: La reiteración es la suma de acciones delictivas, las que pueden o
no estar separadas por espacios temporales, pero en al cual no existe una
sanción estatal que limite algún derecho en aras de frenar dichas acciones
delictivas.
También se debe
distinguir entre reincidencia y re encarcelamiento, ya que este último puede ser
entendido como la circunstancia en la cual un sujeto ha sido ingresado dos o
más veces al sistema penal sin hacer distinción a la situación procesal, por
ejemplo puede estar bajo prisión preventiva. Por lo que solo dos o más condenas
ejecutoriadas se pueden suponer como reincidencia. De ahí que la importancia de
la definición del instituto sirva para delimitar su aplicación y por ende su
incidencia en una verdadera política criminal y evitar caer en tendencias
populistas que únicamente arengan sobre los fines emotivos de las palabras, sin
ahondar en la proyección de su contenido.
Ahora bien, ante
dicha disyuntiva es importante establecer que actualmente la visión del derecho
penal se puede reducir a dos posturas antagónicas: garantismo penal y populismo
punitivo.
II Acerca de las garantías
constitucionales a- Populismo punitivo
Uno de los
problemas de todo análisis jurídico lo constituye la definición. Saber de qué
se habla, se dice o se argumenta, para no estar en plano totalmente diferentes
o no quedarse en una simple discusión de palabras, más aún cuando se discursos
se refiere.
Por ello se
parte aquí, no de una definición, sino de comprender por populismo punitivo, como una la tendencia discursiva de las
autoridades estatales que realizar acciones rápidas y eficientes
-materializadas en reformas penales mediante la vía rápida- tendientes a
brindar una respuesta aparentemente a la percepción de inseguridad por parte de
la sociedad[6] y el supuesto crecimiento de los
fenómenos delictivos, para ello se fundamenta principalmente en incrementar las
penas privativas de libertad de quienes cometen un delito, lo cual pretenden
hacer ver que es la solución y engrandecen los resultados de los operativos de
las fuerzas policiales, -generalmente por medio de los medios de comunicación-
para demostrar que sí se está atendiendo el problema de inseguridad.
Por otro lado,
al estudiar la problemática no se puede decir que no existe aumento del
fenómeno criminal, sin embargo, es importante analizar si es una aumento porcentual
o simplemente numérico, ya que año a año las cifras oficiales lógicamente van a
crecer, no solo por el crecimiento poblacional sino por la variable de la
creación de nuevos tipos penales que entrar a regir año con año.
Por esta razón,
la característica principal de populismo punitivo, es obviar los estudios
serios sobre determinado problema social y en cambio brindar respuestas a la
sociedad masificada. En palabras de Garland:
Existe actualmente una corriente claramente
populista en la política penal que denigra a las élites de expertos y
profesionales y defiende la autoridad «de la gente», del sentido común, de
«volver a lo básico». La voz dominante de la política criminal ya no es la del
experto, o siquiera la del operador, sino la de la gente sufrida y mal
atendida, especialmente la voz de «la víctima» y de los temerosos y ansiosos
miembros del público.
Algunas manifestaciones concretas del punitivismo
punitivo en Costa Rica
Incremento
de las Penas Algunas se acercan a la reclusión de por vida
Desde el inicio
de la vida en sociedad, se ha tratado de adecuar la conducta de los individuos
aplicándoles castigos severos de muy diversa índole. Por lo que desde la época
moderna se puede decir que aplicación del castigo penal por excelencia ha sido
la prisión. Costa Rica no es la excepción, así el código penal establece que la
pena principal es la prisión y en la mayoría de las reformas penales lo único
que buscan es el incremento de las penas de prisión.
Un ejemplo en
este apartado resulta ilustrativo, y que actualmente se discute en la Asamblea
Legislativa mediante proyecto de ley número 18169 Reforma al código penal para
endurecer las penas, el cual en su justificación indica:
Este proyecto tiene como fin principal endurecer
las penas establecidas en el Código Penal actual, para que estos agresores no
aprovechen su condición de familiares, tutores, etc., o peor aún la condiciones
de indefensión que manifiestan estas personas, es evidente que la imprudencia y
la falta al debido respeto por condiciones culposas nos deben también
preocupar, existe un claro irrespeto por la vida de nuestros semejantes y más
por aquellos que al encontrarse en estado de indefensión ven como aquellos sus
agresores, sus verdugos los castigas sin ningún sentimiento de culpabilidad, de
ahí la idea que modificar el tipo penal cuando existan condiciones de culpa
dentro de la acción del infractor.
Como se puede
apreciar a simple lectura, el Estado en la utilización del monopolio de la
represión de los delitos parte casi de forma exclusiva con políticas represivas
mediante el artificio de la elevación de penas, ya que toma como punto de
partida una clara política de prevención general negativa y respecto al
imputado simplemente la inocuización.
b. Endurecimiento del sistema penitenciario:
limitaciones a los beneficios carcelarios
Congruente con
lo anterior, también esta manifestación del punitivismo en el sistema
penitenciario entra con mucha fuerza y agrega que en el caso costarricense no
solo en la elevación de la sanción por cumplir, la disminución de los
beneficios, sino que también en la búsqueda de obligar a los reclusos a
trabajar para contribuir con su alimentación e incluso en la reparación civil
de las víctimas.
Ello,
evidentemente busca reformar los beneficios carcelarios, que en Costa Rica se
regulan en el artículo 55 de código penal.
En esta misma
línea, en la Asamblea Legislativa también se discute otro proyecto de ley,
aunque más avanzado por cuanto ya se le dio una votación a favor de las dos
necesarias para que se convierta en ley de la República, que pretende reducir
la posibilidad del beneficio de ejecución condicional de la pena por una lista
taxativa de delitos, con lo cual prácticamente a ciertas infracciones se les
aplicaría una clara prevención especial negativa. Este proyecto tiene como fin
excluir la siguiente lista de delitos, que vulneran los bienes jurídicos más
fundamentales, en los cuales no será posible aplicar la ejecución condicional
de la pena.
Como resulta
patente con la lectura del proyecto, los redactores del dejaron muy pocos tipos
penales por fuera aunque podrían entrar en la premisa de la criminalidad
organizada, por lo que pareciera que solo quedarían los delitos culposos por
fuera. Por lo que en la práctica, la propuesta busca en realidad la abolición
de la libertad condicional de la pena.
c. Contracara: visión del renacimiento de
las víctimas y
limitaciones a las soluciones alternas del
proceso.
El surgimiento
de la víctima como una manifestación del populismo punitivo tiene su fundamento
en la idea de que el sistema de justicia penal tiene como objetivo castigar los
actos contrarios a derecho que constituyan delitos, con lo cual el Derecho Penal
está orientado hacia el imputado, por lo que se dice que la víctima queda en
una situación marginal o limitada a la participación como testigo en el
investigación penal, lo que obvia todo el proceso de victimización.
Declaración
sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y
del abuso de poder (Resolución 40/34 de la Asamblea General). Aprobada por el
Consejo Económico y Social en su sesión 15ª del 24 de mayo de 1989. Solo para
citar dos ejemplos de vieja data. Cf. Llobet Rodríguez, Javier. Código Procesal Penal comentado.
Editorial Jurídica Continental. San José. 2009. Pág.199.
Es decir, la
problemática de comprender los hechos y porqué además del realizar sus derechos
de acceso a la justicia de restitución, reparación y de restauración con la
debida asistencia y de representación en todo el proceso penal. Este
surgimiento, incluso ha sido incluido en muchas declaraciones de derechos a
nivel internacional, lo cual no es lo criticable, sino la inclinación de la
balanza y la mayor preponderancia hacia la víctima, lo cual conlleva en algunos
casos incluso volver a la venganza privada.
d. Garantismo penal
En una confrontación arbitraria, se puede
indicar que como némesis del populismo punitivo, está el garantismo penal, y en
la actualidad hablar de garantismo, necesariamente se debe remitir a la obra Derecho y razón de Luigi Ferrajoli. La
teoría del Garantismo, tiene por fundamento la tutela de las libertades
individuales frente al ejercicio arbitrario del poder, especialmente en el
Derecho Penal; en otras palabras, es un modelo orientado a garantizar derechos
subjetivos, y que normalmente designamos como garantías judiciales. Esta
teoría, está vinculado a la tradición clásica del pensamiento penal liberal y
la exigencia de disminuir el poder punitivo del Estado, mediante el estricto
sometimiento de las autoridades a la ley, más exactamente a las normas
constitucionales que regulan el sistema penal.
Los límites del
actuar del Estado que Ferrajoli propone son de dos tipos: las garantías penales
sustanciales y las garantías procesales, las primeras se orientan a minimizar
los delitos, esto es tiende a reducir al máximo lo que el poder legislativo
puede punir; las segundas, -las garantías procesales- aplican a minimizar el
poder judicial, en busca de a reducir al máximo el margen del arbitrio y la
discrecionalidad en la aplicación de la norma penal.
Se puede resumir
el garantismo en la exposición de diez principios, a saber:
1- nulla poena sine crimine
2- nullum crimen sine lege
3- nulla lex (poenalis) sine necessitate
4- nulla necessitas sine iniuria
5- nulla iniuria sine actione
6- nulla actio sine culpa
7- nulla culpa sine iudicio
8-
nullum iudicium sine accusatione 9- nulla accusatio sine probatione 10- nulla probatio sine defensione.
Los seis primeros
principios los atribuye a las garantías penales, y los cuatro restantes a las
procesales, que además hace coincidir en el mismo orden con otros diez
principios consustanciales al Derecho Penal.
Los primeros
tres principios responden a la pregunta cuándo y cómo punir, expresan garantías
relativas a la pena; los principios del cuatro al seis responden a las
interrogantes de cuándo y cómo prohibir. Por lo que expresan las garantías
respecto al delito. Por su parte, los principios del siete al diez responden a
las preguntas cuándo y cómo juzgar Esto es, reflejan las garantías respecto al
proceso.
Como se puede
apreciar y en forma muy resumida, el garantismo refleja una clara tendencia de
un derecho penal de acto y con un respeto a las garantías procesales del
ordenamiento jurídico costarricense.
Al señalar los
puntos anteriores se procede examinar la reincidencia, para analizar su
perspectiva jurídica y el sustrato ideológico en su aplicación en la aplicación
de la pena.
III- El instituto de la Reincidencia
a.
Definición
Tal y como se sostiene en la introducción, la reincidencia es polisémica,
incluso analizada en el contexto, por ello algunas definiciones pueden servir
de orientación.
Además, de
sostener desde ya una posición jurídica del concepto.
El Diccionario
de la Lengua Española de la Real Academia, indica que reincidencia es,
Reiteración, en la segunda acepción del DRAE, es la: …circunstancia que puede ser agravante, derivada de anteriores condenas
del reo, por delitos de índole diversa del que se juzga.
La revisión
etimológica del término se explica en la utilización de dos palabras: re- prefijo en latín que significa
repetición, movimiento hacia atrás, e intensificación; y el verbo incidir del latín incidĕre que se utiliza para significar el caer o incurrir en
una falta o error extremo, hacer hincapié en algo y acompañado con adjetivos
permite reforzar el valor o intensificación. Según esto, la significación de la
incidencia.
Para Guillermo
Cabanellas, reincidente es Quien repite
un mal o delito: El delincuente o infractor que, luego de condenado, incurre en
el mismo delito o en otro muy similar.
Por su parte el Código Penal costarricense establece que:
Es reincidente quien comete un nuevo delito,
después de haber sido condenado por sentencia firme de un tribunal del país o
del extranjero, si el hecho es sancionado en la República y siempre que no se
trate de delitos políticos, amnistiados o cometidos durante la minoría penal.
Tampoco se tomará en cuenta el delito cometido en el extranjero si por su
naturaleza no procediere la extradición.
Por lo que se
denota en nuestro ordenamiento jurídico una clara inclinación al instituto de
índole jurídica.
La reincidencia: tratamiento dogmático y
alternativas político criminales
En este orden de
ideas, algunos doctrinarios han definido la reincidencia como comisión de una infracciona penal por parte
de quien con anterioridad a la misma, ha sido condenado por otra infracción…,
mientras que otros optan por no definir reincidencia sino estudiar su objeto, y
señalan que la reincidencia se ocupa de los problemas de aquellas disposiciones
legales que hacen derivar consecuencias más graves del hecho (que habilitan
mayor poder punitivo), en razón de que la persona con anterioridad haya sido
condenada o sufrido pena por otro delito.
Otros establecen
que la reincidencia es insistir en el delito o volver a delinquir bajo ciertos
requisitos establecidos en un cuerpo legal (…) y agregan que en definitiva, el
problema de la reincidencia es mucho más profundo que la mera repetición de
delitos. En realidad, se trata de un problema social de abusos de injusticias
sobre los más débiles que difícilmente pueden ser erradicados por y desde el
derecho penal.
Como se puede
apreciar, se utilizan nociones similares, mas estos conceptos se distinguen
entre sí por aspectos específicos. Por ello, la doctrina y los cuerpos legales
definen reiteración -como género- abarcativo de varios institutos diferentes
entre sí, caracterizados por la pluralidad de condenas.
Autores como Bergalli
y Mir Puig la caracterizan por requerir que la condena haya sido ejecutada.
Mientras que Donna, por citar uno contrario, consideran que hay reiteración
cuando se cometen varios delitos sin que medie sentencia condenatoria firme.
Por lo que en criterio de los primeros, para que haya reincidencia únicamente
se requiere condena precedente como elemento constitutivo; es indiferente que
la condenatoria esté seguida o no del cumplimiento efectivo de la misma.
Por otra parte,
se distingue respecto de la habitualidad, en donde coinciden los autores, en
que esta exige que la repetición de delitos incorpore una costumbre al modo de
actuar del sujeto y en ello se diferencia de la simple reincidencia.
b.
Fundamentos de la reincidencia
La reincidencia
hace referencia a delitos, por lo que se debe excluir las contravenciones.
c.
Tipos de reincidencia
Ante un objeto
de difícil definición, es claro que admita muchas clasificaciones, en este
caso, la doctrina parte de cuatro elementos para poder distinguirla.
1. Según el delito
Genérica: se refiere aquella que se produce cuando los delitos cometidos en cuya
reiteración se supone, pueden ser de distinta naturaleza o especie. Esto es,
que lo que se tutela la llamada reincidencia genérica es cualquier bien
jurídico lesionado y su forma comisiva. Verbigracia, la concurrencia entre
delitos dolosos y culposos, o entre delitos contra la integridad física de las
personas y contra el patrimonio, cuyos bienes jurídicos les da características
distintas.
Específica: en sentido contrario a la genérica, será
reincidente -en sentido específico- cuando debe tratarse de delitos de la misma
especie, requiriendo identidad o similitud entre delitos. En esta distinción,
se discute cual es la apreciación de quede darse al atender a criterios de
reprochabilidad y/o peligrosidad; para unos es más reprochable quien comete
delitos de diversa índole que aquellos que los comenten de la misma especie.
En lo que
respecta a la legislación costarricense, no se extrae de nuestra normativa
expresamente cual tesis sigue respecto a esta clasificación, aunque se aplica
la tesis genérica.
2. Según el cumplimiento de la pena
En esta
clasificación se divide de dos formas: Propia
e Impropia.
Propia: esta se presenta cuando se exige que el sujeto
haya cumplido efectivamente la pena anterior. Se deduce de ello que haya
cumplido al menos una parte de la condena privado de su libertad. También se le
ha llamado verdadera por parte de la doctrina.
Impropia: esta es la que mayormente acoge los sistemas
jurídicos. Bajo esta la reincidencia se presenta cuando el sujeto tenga una
sentencia en firme, es decir, basta la mera imposición de la pena sin ser
necesario el cumplimiento de la pena anterior. Algunos autores le llaman a este
tipo ficta.
Sobre esta
clasificación la normativa costarricense no hace referencia a la misma, no
obstante la aplicación que se le viene dando es de carácter impropio.
3. Según el Tiempo
Esta clasificación
distingue entre permanente y temporal.
Reincidencia Permanente: bajo esta premisa,
existe reincidencia cuando se establece cualquiera que sea el tiempo
transcurrido entre la comisión del nuevo delito respecto a la sentencia que
condena al sujeto por el hecho precedente, o de la fecha en que se cumplió la
pena del mencionado hecho.
Reincidencia temporal: establece que existe
la reincidencia en el tanto el sujeto cometa un nuevo hecho delictivo dentro de
cierto período contado a partir del cumplimiento de la sentencia del hecho
anterior, en consecuencia que no haya reincidencia si el nuevo hecho delictivo
se realiza después de vencido el termino de ley acordado.
En el caso
costarricense es claro que se sigue la tesis de la reincidencia temporal ya que existe una norma que expresamente
señala que los antecedentes solo se pueden establecer por un período de 10
años, contados a partir desde el cumplimiento de la condena.
4. Según
la obligatoriedad o facultad del juzgador para reconocerla
Reincidencia obligatoria o forzosa: este tipo indica que el juez reconoce la
reincidencia por el solo hecho de que una persona que cometió un delito con
sentencia firme, cometa otro nuevamente. Por lo que, por mandato de ley, el
juez declarará la reincidencia con base en datos objetivos: sea la condena
anterior y la realización del nuevo delito.
Reincidencia facultativa: esta como su nombre lo indica, se presenta cuando
el juez tiene la potestad de reconocerla o no, por lo que no depende de una
condena precedente y un nuevo hecho delictivo, sino que se desprende además de
ello otros factores predicables del sujeto infractor y las características de
su delito.
En Costa Rica se
parte de la reincidencia obligatoria, aunque hasta antes del año 2007 se
establecía una forma sui generis de
reincidencia potestativa aplicable únicamente al delito de retención y
apropiación indebida en contra de la Caja Costarricense del Seguro Social,
misma que fue declarada inconstitucional por la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia. Establecía dicha norma:
Las sentencias condenatorias dictadas en
los juicios a que se refiere este capítulo no se inscribirán en el Registro
Judicial de Delincuentes, salvo el caso de que la Caja, dada la gravedad de la
falta, así lo solicite expresamente al tribunal respectivo. Las multas impuestas con ocasión de la
aplicación de esta ley ingresarán a los fondos de la Caja Costarricense de
Seguro Social debiendo ser giradas de inmediato a dicha Institución una vez
practicado el depósito respectivo.
La acción penal y la pena en cuanto a las faltas contempladas en esta ley,
prescribirán en el término de dos años contados a partir del momento en que la
Institución tenga conocimientos de la falta. El derecho a reclamar el monto de
los daños y perjuicios irrogados a la Caja, sea que se ejercite la vía de
ejecución de sentencia penal o directamente la vía civil, prescribirá en el
término de diez años.
(Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 2765 de 4 de julio de 1961).
(El resaltado no es del original)
Dicha norma fue
declarada inconstitucional mediante resolución 3905 del año 2007, emitida por
la Sala Constitucional.[7]
5. Según el Derecho aplicable: interno o externo
Reincidencia de Derecho Interno: este se presenta cuando el sustento de la
condenatoria precedente se realiza mediante normas del derecho interno esto es,
una condenatoria por algún tribunal penal de la república.
Reincidencia de Derecho Externo: en contra posición a
la anterior, esta refiere a la condenatoria penal por un tribunal extranjero.
Sentencia debidamente reconocida y admitida en Costa Rica bajo los presupuestos
del derecho interno, como lo es que el delito admita el proceso de extradición.
IV- ¿La Reincidencia acorde a un
derecho penal de acto?
La tesis de la
responsabilidad penal es subjetiva, presume penar al sujeto por un
comportamiento, que puede ser una acción u una omisión, que ocasionó un daño o
puesta en peligro de un bien jurídico protegido por la ley. En consecuencia
será punible el comportamiento del sujeto por lo que hizo o por lo que no hizo
y debería haber hecho; se le sanciona por la opción que aceptó de hacer la
conducta incorrecta pudiendo no hacerlo.
Por su parte, la
tesis contraria (El derecho penal de autor), supone sancionar al sujeto por su
forma de ser, por sus antecedentes, por el tipo de vida que lleva. No se
castiga al acto en sí sino que el acto es la manifestación, el síntoma de una
forma de ser de una personalidad, la cual es en última instancia lo que se le
reprocha. En síntesis, lo prohibido o reprochable sería la personalidad del
agente y no el acto en sí mismo.
Por lo antes
expuesto, el Derecho Penal de autor se cimienta en principio, en un Derecho
Penal de la peligrosidad del sujeto que parte de la base de que el ser humano
está determinado y si lo está, por ello, de la idea de que la personalidad
inclinada al delito se genera en la repetición de conductas que en un momento
fueron libremente elegidas y por ende, lo que se reprocha al actor no es un
acto sino la forma en la que condujo su comportamiento.[8]
Se trata pues,
según Jakobs, de una respuesta legal ante sujetos que, a través de su
comportamiento, ponen en peligro las bases mismas del sistema social. A esos
sujetos los llama Jakobs “enemigos”, aunque podría haber utilizado otros términos
más usuales como “personas criminalmente peligrosas”.
Pareciera que un
Estado de Derecho, como se pregona es Costa Rica, la respuesta ante la
disyuntiva entre derecho penal de acto o derecho penal de autor[9], la respuesta debería ser clara hacia lo
primero, no obstante, una cosa es la proyección doctrinaria o los discursos
jurídicos y otra muy diferente la aplicación práctica del instituto. En este
sentido, la Sala Constitucional, ha venido sosteniendo:
El derecho penal de culpabilidad pretende que la
responsabilidad penal -como un todo- esté directamente relacionada con la
conducta del sujeto activo; se es responsable por lo que se hizo (por la
acción) y no por lo que se es. Sancionar al hombre por lo que es y no por lo
que hizo, quiebra el principio fundamental de garantía que debe tener el
derecho penal en una democracia. El desconocerle el derecho a cada ser humano
de elegir como ser -ateniéndose a las consecuencias legales, por supuesto-, y a
otros que no pueden elegir, el ser como son, es ignorar la realidad social y
humana y principios básicos de libertad.
No obstante,
sobre este punto, ha indicado la jurisprudencia penal:
Finalmente, tampoco se podía dejar de bastantear
las condiciones personales del sujeto, lo cual impone ese mismo artículo de la
ley, entre las cuales, como es conocido, se encuentran los antecedentes penales
del individuo. Está fuera de discusión que los rasgos personales del encausado,
como pueden ser en general su forma de relacionarse con los demás, su conducta
como ciudadano o contribuyente, su actuación como parte de una familia, o bien
como individuo respetuoso o conflictivo, son condiciones personales relevantes
para imponer una pena…
V-
Reincidencia vs. Principio de culpabilidad.
Los Puntos
anteriormente analizados, conllevan necesariamente analizar cuál es la
aplicación práctica de la reincidencia en la imposición de la pena. Parae parte
de una distinción que la doctrina mayoritaria indica, sea bajo dos condiciones,
para agravar la pena o atenuarla.
a. Agravante de la pena.
Se puede decir
en forma contundente que la jurisprudencia costarricense toma la reiteración
delictiva como un factor agravante en la imposición de la pena, tanto de la
Sala Tercera como de la Sala Constitucional aceptan dicho elemento en la
imposición de la sanción.
La construcción de dicho paradigma, se puede extraer de vieja data, en
concreto de la resolución 88-92, que determinó la inconstitucionalidad de
ciertas medidas de seguridad, pero sostuvo el tribunal constitucional que:
…la Sala señaló la marcada
importancia que la
culpabilidad tiene en relación con la
responsabilidad penal, e indicó que por la exigencia de la demostración de
culpabilidad contenida en el artículo 39 constitucional, sólo en los casos en
que se demuestre existe dicha relación, puede acordarse la existencia de un
delito y su consiguiente sanción, pero también reconoció que el derecho penal de culpabilidad no excluye
que se tomen en consideración circunstancias personales del sujeto activo, al
momento de fijar la pena a descontar. En esta tesis, la relación de
culpabilidad y el grado de culpa con que se actuó en el caso concreto, se
constituyen en el principal parámetro a considerar para fijar la pena, pero no
en el único, reconociendo con ello que al legislador le resulta imposible
señalar -dada la casuística en que se desarrolla el problema delictivo- toda la
gama de circunstancias que deben ser analizadas, para individualizar la
sanción. (Destacado no es
del original) Estos criterios son los que a su vez también permiten la
aplicación de pena de prisión al reincidente de ciertas contravenciones, mismo
que también paso por el filtro de constitucionalidad de la Sala Constitucional.
Igualmente es
aceptado, la reincidencia como un parámetro para la imposición de medidas
cautelares incluida la prisión preventiva violentando la presunción de
inocencia.
b.
Atenuante de la pena
Como atenuante
no se encuentran criterios jurisprudenciales, no obstante si existen algunos
votos del antiguo tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de
San José, en los cuales se establece que la reincidencia no puede ser utilizada
para aumentar la pena, ello al analizar los Principios de Culpabilidad y ne bis in ídem. En el voto 547-05, el
tribunal de Casación analiza el siguiente argumento del tribunal de juicio:
En relación al encartado G. B. C, el Tribunal
considera que si bien es la primera sentencia por delitos de esta naturaleza,
no es la primera vez que es pasado a los Tribunales, sino que carga una serie
de hechos similares, que han sido acusados, pero no se ha llegado a la condena
(…)
Como se puede
apreciar, no es en realidad la reincidencia en sí, sino la reiteración
delictiva-lo cual es más preocupante- lo que conllevó aplicar la pena, y ante
ello el tribunal de Casación resolvió que:
Un razonamiento como éste no es admisible, ya que
supone un quebranto al principio de presunción de inocencia, establecido
implícitamente en el artículo 39 de la Constitución Política, puesto que se
utilizan hechos por los que no ha recaído una sentencia condenatoria. Se agrega
a ello que no solamente se violenta el principio indicado, sino también el de
culpabilidad, previsto en el mismo artículo constitucional arriba citado,
puesto que la consideración peligrosista de la que se parte es propia de un
derecho penal de autor y no de un derecho penal de acto, no pudiendo utilizarse
la conducta anterior o posterior al hecho delictivo para agravar la pena a
imponer, puesto que la culpabilidad es en relación con la conducta concreta
realizada, que es la que es penada.
Los anteriores
argumentos, se reiteran por el mismo Tribunal de Casación Penal en los votos
603-04 y en el 818 de la Sala Tercera pero en el voto Salvado. Esto es por
cuanto los magistrados ponentes hicieron mayoría en la integración del antiguo
Tribunal de Casación Penal -integrado tres jueces- pero en la Sala Tercera
fueron minorías, al integrar cinco magistrados.
VI- Conclusiones
La reincidencia
como agravamiento de la condena produce una violación a los principios de ne bis in ídem -artículo. 8.4 de la
Convención Americana de Derechos Humanos y artículo 14.7 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de Culpabilidad -39
Constitución Política de Costa Rica-, lo cual demuestra una tesis contraria a
un garantismo penal y tiende peligrosamente hacia una visión populista
punitiva.
Si se parte del
principio de culpabilidad[10], este se constituye como la medida de la
pena, y si la misma se ha definido como el reproche que se le debe efectuar a
quien realiza el injusto penal, en consecuencia es claro que en un objeto de
connotación orientado exclusivamente al delito que se cometió, cualquier
estimación relacionada con la personalidad del infractor tiene que ajustarse de
manera directa a las circunstancias que rodearon la conducta punible, y no a
consideraciones “peligrosistas” que son más cercanas al derecho penal de autor,
propio de la filosofía lombrosiana que busca como sustentar una mayor
afectación al bien jurídico por el hecho de que el autor ostenta una personalidad propensa al delito, o dicho
de otra forma, porque se trata de un delincuente.
Igualmente,
existe una clara tendencia de la visión de un derecho penal de autor, al tomar
elementos de la personalidad del sujeto que no necesariamente incide en el
hecho realizado y también es una visión desde la prevención general negativa
porque busca penar para que la amenaza de sanción sea disuasiva a la sociedad,
todo ello no es más que una clara ideología etiológica que ve en el delincuente
alguna causa exógena o endógena, que en este caso se considera en la
personalidad del sujeto.
Conviene indicar
un ejemplo claro de dicha premisa que demuestra la tesis etiológica en la
valoración de la reincidencia:
Sobre las condiciones personales del sujeto activo,
el Tribunal motivó su decisión en el hecho de que el acusado es una persona
sana y joven que perfectamente puede trabajar y ganarse honestamente su vida,
así como también diversas sentencias condenatorias por delitos contra la propiedad
(ver folios 91 a 94), con lo cual debe estimarse que la sanción privativa de
libertad, no ha tenido un efecto rehabilitador, conforme lo establece el
artículo 51 del Código Penal. De ahí que, el monto de la pena fijado es
adecuado para lograr esa finalidad de prevención especial positiva.
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